4857 sayılı yasayı eksikliklerinden dolayı tenkit yerine eksiklerini giderilmesi için çaba göstermek adil olacaktır.
	Kıdem Tazminatı ile ilgili yeni bir hükmün getirilmeyerek bunun atiye terk edilmesi uygun olmuştur. Çünkü önerilen hususlar Türkiye gerçeğine ve gerek işçi ve gerekse işveren açısından olumsuzluklar doğuracak nitelikte bulunduğu için gerçekçi ve kazanılmış hakları etkilemeyecek ve işvereni mağdur etmeyecek bir sistem içinde yeni bir yapılanmanın gerekliliği kaçınılmazdır.
	4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde anlatım aksaklıkları yanında hukuki gaf bulunması herhalde gözden kaçan bir yanlışlık olmuştur.
	Konunun bilimsel platformlarda tartışmaya açılması ve kanunun elbirliği ile çalışarak eksik ve yanlışlıkların giderilmesi ve anlaşılması güç ifadelerin düzeltilmesi için kanun koyucuyu harekete geçirmek gerektiği kaçınılmazdır.
	Sonuç olarak açıklamak gerekirse, 4857 sayılı İş Yasası ile sıkıntı yaratan konular çözüme ulaştırılmaya çalışılmışsa da yeterli düzeyde bekleneni sağladığını iddia edemeyiz.

1930’lu yıllarda devletçiliğin şiddetini hissettirdiği dönemlerde serbest ekonomi, sanayileşme Genç Türkiye’nin öğrenme gelişme modernleşme açlığı içinde olduğu bir dönemde Modern İş Hukuku bağımsız bir hukuk olarak Türk pozitif hukukunda yerini almış ve 3008 sayı ile 08.06.1936 tarihli İş Kanunu yürürlüğe girmiştir. İşçi işveren ilişkilerinin 1936 yılından beri yasal bir düzenleme içinde ekonominin ve teknolojinin , insan haklarının, temel hürriyetlerin, sosyal gereksinmelerin gelişmesine ilerlemesine paralel olarak değişikliklere uğradığı ve halen de dinamik bir alan olan iş ilişkilerinde yeni yapılanmaların zorunlu olduğu kaçınılmaz bir gerçektir. Türk İş Hukuku bünyesinde 1936 dan bu yana çok büyük temel değişiklikler yerine aslında fertler arasında demokratik anlayışı zedeler biçimde zaman ve mekan açısından farklı uygulamalar yapılarak istikrarsızlık örneği bir takım değişikliklerin ve uluslararası sözleşmeler gereği yapılan düzenlemelerin dışında bir düzenleme ve değişiklik yapılmamıştır.

Köklü bir reform ve uzun yıllar istikrarsızlık yaratılmadan uygulanması mümkün olabilecek kurallar ile iş ilişkilerinin yönlendirilmesi için yapılan çalışmalar verilen mücadeleler genellikle bir dönem bir kesimin diğer bir dönem diğer kesimin istekleri ve yararları bağlamında ileri sürülerek, eleştirilerek bugünlere kadar gelinmiş , globalleşmenin getirdiği şaşkınlık, uyum heyecanı, geleceğe yönelik üretilen kısır projeler, değişen ekonomi kuralları ve teknolojinin inanılmaz yükselişi karşısında iş ilişkilerinin yapılanmasında köklü değişiklikler zorunlu hale gelmiştir.

Bu değişikliklerin önemli bir bölümü uluslar arası belgelere uyum sağlamaya yönelik olarak kaçınılmaz olup; bir kısmı da esasen yargı kararları ile uygulamaya girmiş bir takım kuralların yasal yapılanması olarak karşımıza çıkmıştır.

Politikanın etkisinden kurtulamayan uzun müzakerelere neden olmuş sosyal yanlarca yapılan eleştiriler, objektif kurallar yerine subjektif ve ancak kısa dönem uygulama kabiliyeti olacak nitelikte kurallar ile geçiştirilmek üzere ileri sürülen teklifler Türkiye’nin ihtiyacı olan bir İŞ YASASI’nın geliştirilerek yasalaştırılmasını geciktirmiştir.

4857 sayılı ve 22.05.2003 tarihli yasa ile uygulamada bir çok konuda sıkıntı yaratan ve dava konusu olan fiillerin yasal zemine oturtulmaya çalışıldığını kabul etmek gerekir.

Ancak bu yasanın da uygulamada ortaya bir çok sorunlar çıkaracağı kaçınılmazdır. Ancak ortaya çıkacak sorunlara göre mevzuatın değerlendirileceğini ve gerekli değişiklik ve eklerin yapılabileceğini düşünmek ve bu nedenle 4857 sayılı kabul edilmiş yasayı eksikliklerinden dolayı tenkit yerine eksiklerini giderilmesi için çaba göstermek adil olacaktır.Ancak kanun koyucunun kanun yapma tekniği ve diğer mevzuat ile bağlantısı açısından yapmaması gereken yanlışlıklar açısından bunların derhal düzeltilmesi gerektiğini söylemek gerekmektedir.

Bu yazımız kapsamında kanunun bütünü bakımından kanun yapma tekniğine aykırı ve eksiklik ve yorum gerektiren maddelerinin açıklamasının yapılması mümkün olmadığından bir kaçı üzerinde durulacaktır.

Önce belirtelim ki;Yasanın hazırlanışında sadece işçi ve işveren tarafları temsilcileri ve Devlet üçlüsü bakımından tartışmalar yapılmış ancak, bir çok kanunun ilgili Üniversite kuruluşlarınca değerlendirilmek üzere gönderilmesine karşın İş Kanunu hakkında görüş alınmak üzere Devletin Üniversitelerine Kanun Koyucu tarafından gönderilmemiş bulunmasını da eleştirmek gerekmiştir. Kanun koyucu yıllardır yasaları ilgili üniversitelere göndererek görüş alma geleneğini bu yasa bakımından neden değiştirmiştir? Yasanın hazırlığı sırasında yasalar arası ilişkinin değerlendirilmesi ve bilimsel görüşlerin belirtilmesi mükemmel bir yapıtın ortaya çıkmasını mümkün kılacağı gibi, yasada yer yer göze batan tezatlar da söz konusu olmazdı.

Sonuç olarak parlamentoyu uzun süre meşgul etmiş bulunan 4857 sayılı İş Kanunu hakkında genel yapısı itibariyle eski yeni olduğunu ve iş ilişkilerinin çağa uygun yapılanmasında çok da yenilikçi olmadığını ve bu kadar çalışma sonucunda bekleneni vermediğini söylemek yanlış olmayacaktır. Uzun yıllar iş ilişkilerinin yapılanmasında, ihtiyaçları cevaplamada uygulamasını sürdürülebilecek bir yasa olarak kabul edemediğimizi, gelişmiş ülkeler bilim adamlarının ve hukukçularının uğraştığı bir çok yeni konunun ihmal edilerek, sadece uluslar arası anlaşmalar bağlamında anlaşma metinlerinin uygulanmasının sağlanmasına yönelik yapılanmalar ve bazı ülkelerin yasalarından alıntılar ile birtakım düzenlemelerin dışında ,yeni konuların hiç ele alınmadığı bir yasa olmuştur.

Yasanın uygulanması ile bir çok aksaklıklar çıkacak ve bunların yorumu için Yargıtay eskiden olduğu gibi uğraş verecektir. Bir yasa yapılırken kısa dönem tedbirler ile yasadan yararlanacakların menfaatlerinin gözetilmesi yanlış bir yöntem olup, yasalar objektif hukuk normlarını ihtiva eden kurallar manzumesidir.Eşitlikçi ve istikrarlı bir uygulamayı sağlayan yasa hükümleri demokrasinin göstergesi olup ve insan haklarının da teminatıdır.

4857 sayılı İş Kanunu hakkında bazı maddeleri ile ilgili olarak tasarılar ile ilgili daha önce yaptığımız eleştirilerden farklı olarak birkaç noktayı sadece belirtmekle yetineceğiz.

a) Kıdem Tazminatı ile ilgili yeni bir hükmün getirilmeyerek bunun atiye terk edilmesi uygun olmuştur. Çünkü önerilen hususlar Türkiye gerçeğine ve gerek işçi ve gerekse işveren açısından olumsuzluklar doğuracak nitelikte bulunduğu için gerçekçi ve kazanılmış hakları etkilemeyecek ve işvereni mağdur etmeyecek bir sistem içinde yeni bir yapılanmanın gerekliliği kaçınılmazdır. Böyle bir yapılanma için ise yan menfaatleri değil toplum menfaatleri göz önüne alınarak çok basit bir yöntem uygulamak yeterli olacaktır. Bir kurum oluşturulurken olumsuzluklarını düşünmek veya oluşturulacak FON’un Devlet tarafından başka yöntemlerle kullanılacağı bu nedenle uygun bir yöntem olmadığı şeklinde basit tezler ile kurumları zayıflatmak modası geçmiş magazin kültürünün sonucudur. Ancak kıdem tazminatının uzun bir süre atiye terk edilmesi iş hayatında işvereni koruyucu bir çok yöntemin uygulanmasına ve kanunun dolanılmasına neden olacağını da kanun koyucuya hatırlatmakta fayda vardır.

b) 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde anlatım aksaklıkları yanında hukuki gaf bulunması herhalde gözden kaçan bir yanlışlık olmuştur.

Birinci cümlede işyeri veya işyerinin bir bölümü (hukuki bir işleme dayalı olarak) başka birine devredildiği ibaresi ile ne anlatılmak istenmiştir? Her devir işlemi hukuki bir işlemdir. Miras yolu ile geçse dahi bu bir hukuki işlemdir.

Maddenin tümü hakkındaki eleştirilerimizi bir başka inceleme konusunda değerlendirmek üzere burada kısaca belirtmek gerekir ki, maddenin son fıkrasında yer almış bulunan , iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde ................, hükmünü de anlamak mümkün değildir.

İflasla ilgili olarak, İcra İflas Kanununda 171-256 maddelerde düzenlenmiş usuli işlemlere uygun olarak Türk Ticaret Kanununun 11-20 maddelerinde tanımı yapılmış tacirin 20. maddede her türlü borçlarından dolayı iflasa tabi oldukları hükmü yer almıştır. Hükmi veya gerçek kişi tacirler hakkındaki hükümler bu kanunlarda düzenlenmiş ve burada düzenlenen hükümlerde tacirin işletmesinin sadece bir bölümünün anılan hükümler çerçevesinde iflasa tabi olması ve devredilmesi gibi bir uygulama yoktur. Bir bölüm için iflas uygulaması yapılamaz. Ticari işletmelerde bütünlük vardır. İş Hukukunda nostaljik kavramlardan vazgeçilmeyerek, işyeri kavramındaki saplantı diğer yasalar ile olan bağlantıyı koparmakta ve çelişkiler meydana getirmektedir. Kanun koyucunun bu yanlışlığı yapmaması ve Kanunlar Dairesinin eskiden olduğu gibi titiz davranması gerektiğini vurgulamak gerekmiştir.

c) Yeni yasada dikkati çeken hususlardan bir diğeri de 1475 sayılı İş Kanununda 31. maddede yer almış bulunan Zarar Karşılığı Kesinti yapılmasına dair hükmün yeni yasada yer almamış bulunmasıdır.

Yeni yasada 38. maddede sadece eski yasada 32. maddede düzenlenmiş olan Ücret Kesintisi ile ilgili madde başlığı, Ücret Kesme Cezası olarak değiştirilerek yer verilmiştir.

Şimdi sormak gerekmektedir? Neden işçinin işverenin malına zarar vermesi halinde bunun karşılığı olarak tazminat niteliğinde yapılan kesintiler yasadan çıkarılmıştır. Böyle bir kesinti çoğu işyerinde belki de uygulanmamakta idi, fakat öyle işyerleri vardır ki, 1475 sayılı kanunun 31. maddesindeki hükümle belirtilmiş bulunan işçinin on günlük ücreti ile dahi telafisi mümkün olmayan nitelikte zararları işçilerin ika etmesi söz konusu olmaktadır. Böyle bir hükmün varlığı en azından caydırıcıdır. İşverenin değerli malzemelerini, teknolojisini ,bilgisini teslim ettiği işçilerin hiçbir tazminat yükümlülüğü bulunmaksızın bir yasa düzenlemenin mantığını anlamak mümkün değildir.

Yasada yer almış bulunan 38. madde hükmü 1475 sayılı yasanın 32. maddesi karşılığı olarak yer almış ve orada da 3 gündelik kesinti 2 gündelik kesinti olarak azaltılarak yeni hüküm oluşturulmuştur. Bu maddenin sadece ceza niteliğinde olduğu tartışmasızdır. Bu meblağın da şimdiye kadar nasıl değerlendirildiği meçhuldür. Yine bir yönetmelikle sonucu mübhem bir para toplama işi hakkında kanun koyucunun hüküm koyması ve fakat işverenin zararları bakımından aynı duyarlılığı göstermemesinin gerekçesinin ne olduğunu anlamak ve bunu eleştirmek gerekmiştir.

d) Diğer bir husus da 22 maddede düzenlenmiş bulunan çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi konusundadır. Bu madde açık bir biçimde düzenlenmek durumundaydı Çünkü çalışma koşullarında değişiklik, esaslı değişiklik temel ilkesi olarak ele alınmıştır. Ancak esaslı değişiklik ilkesi ihtilaf sebebi olacaktır. Bununla nasıl bir değişikliğin esaslı olacağı açık belirtilmeliydi. Öyle işler vardır ki, işçinin işini ifa ettiği mekan belirli aralıklarla değişmek durumundadır.İşyeri değişikliği işverenin yaptığı iş cinsinden kaynaklandığında bu maddenin uygulanması muaraza konusu olacaktır. İşverenin yaptığı işin niteliği, işini yaptığı iş sahibi ve/veya iş sahipleri ile sözleşme gereği, sözleşmenin süresi sona erdiğinde, bir başka yerde bir başka iş sahibi ile yeni sözleşmeler yaparak çalışmasını sürdürecektir, ve bu çalışma sathının Türkiye çapında veya belirli bir bölgede olduğu düşünülürse , işçinin itirazı karşısında, işveren işini ifa ettiği mahallerin değişik olacağı hususunu her zaman ispat etmek ve her zaman ihtilaf konusu olacak bir ortamda sürekli muaraza içinde işçi istihdam edecek demektir. Bu madde ile sürekli ihtilaf söz konusu olacak, işçiler bu maddeyi kullanarak tazminat alma yolunu deneyerek işverenin işini ifa etmesini engelleyeceklerdir. Bu konuda hakimin takdire dayalı olacak bir hüküm koymak tehlikeli olmuştur. Maddenin varlığı 17 ve 21. maddelere başvurmayı cazip hale getirmiştir. Mahkemelerde bir çok dava açılacaktır. Yasaların amacı davaların açılmasına sebebiyet vermek değildir.

Burada gerek işçi ve gerekse işveren açısından hükümde eksiklik bulunmaktadır. Bu hükmün savunmasında işçi ile baştan itibaren yapılacak hizmet sözleşmelerine, işçinin işini ifa edeceği yerin tanımının verilerek bu maddenin uygulanmasının sınırlarının belirtilebileceğini ifade etmek de yeterli olmayacaktır. Çünkü hizmet sözleşmesine işyeri değişikliğine dair bir hüküm konulması bu hükmün geçersizliğinin ispat edilemeyeceği anlamında olmayacaktır.

Sonuç olarak açıklamak gerekirse, 4857 sayılı İş Yasası ile sıkıntı yaratan konular çözüme ulaştırılmaya çalışılmışsa da yeterli düzeyde bekleneni sağladığını iddia edemeyiz. Kanun yapma tekniğine aykırı ve bir takım yanlışlarla dolu bulunmaktadır. Bunların düzeltilmesi zorunludur. Kanun koyucunun iradesinin açıklanması veya yorumunun yapılarak hükmün uygulanmaya çalışılması ve ne denilmek istendiğinin bulunmaya çalışılması geçerli bir yol değildir.

Konunun bilimsel platformlarda tartışmaya açılması ve kanunun elbirliği ile çalışarak eksik ve yanlışlıkların giderilmesi ve anlaşılması güç ifadelerin düzeltilmesi için kanun koyucuyu harekete geçirmek gerektiği kaçınılmazdır.

TEMMUZ 2003